Генеральный директор не получает заработную плату

Заключать ли трудовой договор самому с собой

Для заключения трудового договора нужны двое: работник и работодатель. Если и тем и другим выступает одно и то же лицо, то это уже не договор.

Статья 273 ТК прямо указывает, что глава о трудовых отношениях с руководителями не распространяется на единственных учредителей, которые сами управляют своей компанией. В этой ситуации учредитель назначает себя директором своим решением (письма Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1, Минфина от 15.03.16 № 03-11-11/14234, от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790).

https://www.youtube.com/watch?v=ytcopyrightru

Есть много судебных решений, где вскользь упоминаются трудовые договоры, которые единственный учредитель заключил сам с собой. То есть на практике эти договоры распространены, за что и ратуют налоговики.

Контролеры из фондов даже пытались оштрафовать компании за непредставление трудовых договоров и приказов на проверку — по 200 руб. за каждый непредставленный документ. Но суды считают штрафы неправомерными, поскольку у компаний в принципе отсутствуют эти документы, значит, их нельзя штрафовать (постановление АС Западно-Сибирского округа от 10.03.2017 № А27-594/2016).

Нередко единственный учредитель компании продолжает трудиться в другой организации по трудовому договору, пока его собственное общество не наберет обороты. В этой ситуации у него физически не будет хватать времени, чтобы работать по трудовому договору в своей компании.

Да и у общества нет нужды, чтобы его директор работал строго оговоренное количество часов в день, которые устанавливают для совместителей. К примеру, для встречи с потенциальным поставщиком ему может хватить 30 минут в течение дня. Вот и получается ситуация, что директор выполняет свои руководящие функции, но при этом не отрабатывает даже потенциальную зарплату.

И вот так плавно мы подошли к резюмирующей части. Как же все-таки поступить на практике: заключать договор или нет? Давайте проведем риск-анализ.

Итак, сегодня можно спокойно допустить ситуацию, когда руководитель — единственный учредитель работает без договора. Ведь проверки соблюдения трудового законодательства проводит Роструд, а он пока считает такую ситуацию законной. То есть штрафов со стороны Роструда быть не должно.

нужно выявить, что руководитель работает без договора; доказать, что это нарушение и договор нужен (а Роструд, напомним, так не считает); доказать, что в реальности такому руководителю выплачивалось вознаграждение; и, наконец, доказать, что это вознаграждение должно облагаться страховыми взносами. Согласитесь, сценарий маловероятный. Это с одной стороны.

С другой — логика Роструда, которую он использует в письме 2013 года, не бесспорна. Ведь в Трудовом кодексе есть отдельный перечень лиц, на которых не распространяется действие трудового законодательства (ч. 8 ст. 11 ТК РФ). И в нем нет упоминания о директоре-собственнике. То есть трудовое законодательство, и, в том числе, норма об обязательности трудового договора на него распространяется. Идем далее.

В статье 16 Трудового кодекса сказано, что трудовые отношения в результате избрания/назначения на должность возникают между работником и работодателем на основании трудового договора (ч. 2 ст. 16 ТК РФ). Да и в статье 273 ТК РФ, на которую ссылаются специалисты Роструда, речь идет не о том, что нельзя заключить договор с самим собой.

Генеральный директор не получает заработную плату

Об этом там вообще не говорится ни слова! Суть правовых положений статьи 273 ТК РФ заключается в другом. Глава, в которой расположена эта статья, устанавливает гарантии для руководителя, в том числе, и наемного. А единственный участник не нуждается в гарантиях, предоставляемых наемному руководителю.

Предлагаем ознакомиться  Как обращаться к арбитражному судье

Именно поэтому его и вывели из-под действия данной главы Трудового кодекса. Наконец, в Трудовом кодексе нигде нет ни прямого запрета на заключение трудового договора в рассматриваемой ситуации, ни прямой обязанности заключить такой договор, ни нормы, указывающей на возможность его не заключать. Из этого следует, что мнение контролирующего ведомства может в любой момент измениться.

При этом судебная практика исходит из обязательности договора. Это значит, что если Роструд поменяет свой подход, отбиться в суде от штрафа будет сложно. Очень большие сложности возникнут, если при проверках вскроются периодические выплаты в пользу такого руководителя: с большой долей вероятности их признают зарплатой со всеми соответствующими доначислениями и санкциями.

Откуда у директора деньги?

Прежде чем перейти к вопросу платить или не платить зарплату руководителю организации, нужно определиться со статусом самого руководителя. Так, если речь идет о наемном менеджере, которого собственники бизнеса пригласили руководить компанией, то тут сомнений обычно не возникает — он с точки зрения законодательства такой же работник, как вахтер, уборщица, секретарь, бухгалтер и т д.

А значит, имеет право получать зарплату (да и вряд ли такой руководитель от нее откажется, ради того, чтобы даром работать «на будущее»). Кроме того, наемных менеджеров, как правило, приглашают, когда у фирмы уже есть средства на оплату труда такого руководителя. Так что в этом случае вопросов о возможности не платить зарплату обычно и не возникает ни у приглашающей стороны, ни у приглашенного менеджера. Ну а если вдруг и возникнет, то ответ на него будет простым: трудовой договор есть? Есть. Значит, надо платить зарплату.

Генеральный директор не получает заработную плату

А вот в ситуации, когда руководит организацией тот же человек, который сам ее основал (то есть он является не только директором, но и единственным учредителем), все не так прозрачно и понятно. Дело в том, что вопрос о трудовом договоре с руководителем, который является единственным участником организации (т. е.

Особенно рискованна ситуация, когда единственный учредитель не платит себе не только зарплату, но и дивиденды. Тогда налоговики обвинят его в обналичке, выводе теневой зарплаты и уходе от НДФЛ.

Важно пояснить, на какие средства живет директор, если ему не нужна зарплата. К примеру, он может получать зарплату в другой компании, дивиденды — от другого общества. Возможно, он продал имущество и живет на вырученные деньги. У него были банковские вклады, которые он стал тратить. Все эти суммы нужно подтвердить документами.

Минфин на вашей стороне

Говоря о единственном учредителе, Минфин не давал ему права выбора: заключать или не заключать трудовой договор самому с собой.

https://www.youtube.com/watch?v=ytdevru

Финансовое ведомство говорит именно о невозможности платить себе зарплату, а не о том, что учредитель вправе это не делать. Прочие письма содержат такие же категоричные утверждения (письмо Минфина от 17.10.2014 № 03-11-11/52558). Более свежих писем с иной позицией мы не нашли. Поэтому требования налоговиков противоречат мнению их начальства. Суды также говорят о невозможности заключить трудовой договор (постановление Двадцатого ААС от 30.06.2017 № А23-7189/2016).

Калейдоскоп официальных позиций

Так, начало спорам положило само вступление в силу в 2002 году Трудового кодекса, который четко зафиксировал обязательность письменной формы трудового договора со всеми работниками без исключений. Тогда большинство дискуссий заканчивались выводом, что с руководителем надо заключать письменный трудовой договор, даже если этот руководитель является собственником организации. Вопрос состоял лишь в том, как это правильно сделать: какой датой, кто подписывает и т д.

Но спустя 4 года Роструд в письме от 28.12.06 № 2262-6-1 указал: единственный учредитель не может быть работником организации в силу статьи 273 ТК РФ. Поэтому с таким директором заключать трудовой договор не нужно. Аналогичную точку зрения позже высказало и вышестоящее по отношению к Роструду Минздравсоцразвития (см. письмо от 18.08.09 № 22-2-3199).

Однако не прошло и года, как министерство передумало и выпустило письмо от 08.06.10 № 428н, где заявило: с директором в любом случае заключается трудовой договор, даже если он является единственным учредителем организации. Свой новый подход Минздравсоцразвития обосновывало тем, что только таким образом руководителю можно обеспечить социальные и трудовые гарантии.

Предлагаем ознакомиться  Увольнение генерального директора ООО по собственному желанию или инициативе учредителя

Следующий ход, еще через три года, снова сделал Роструд, выпустив письмо от 06.03.13 № 177-6-1. Там было сказано, что трудовой договор с руководителем-собственником заключать не надо. Авторы, как и в 2006 году, ссылаются на статью 273 Трудового кодекса, указывая на невозможность заключения трудового договора с самим собой.

Судебная стабильность

Генеральный директор не получает заработную плату

На фоне такой «подвижности» органов исполнительной власти, власть судебная представляет собой просто образец стабильности. В правовых базах немного решений, касающихся вопроса о том нужно ли заключать трудовой договор с директором-собственником. Но выводы во всех них вполне однозначные: с руководителем должен быть заключен трудовой договор (см.

, например, Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 09.11.10 по делу № А45-6721/2010 и Дальневосточного округа от 19.10.10 № Ф03-6886/2010). Понятно, что отсутствие широкой судебной практики, в первую очередь, связано с постоянно изменяющимся подходом контролирующих органов. Ведь не каждый проверяющий решится вписать в акт проверки нарушение, которое официально не признается его руководством.

Отказаться от зарплаты — ваше право

Верховный суд рассмотрел интересное дело. В компании работали два директора, с которыми были заключены трудовые договоры. Но эти руководители подали заявление с просьбой не начислять и не выплачивать им зарплату. В этой связи компания не вела учет их рабочего времени, не платила ни НДФЛ, ни страховые взносы. Налоговики предъявили претензии, доначислили НДФЛ и взносы на зарплату, которую определили расчетным путем исходя из МРОТ.

Однако апелляционная инстанция решила, что работник вправе добровольно отказаться от получения зарплаты. Главное, чтобы законные права и интересы других участников не нарушались, и чтобы на этих работников не оказывали воздействия с целью ограничить их права (постановление Восемнадцатого ААС от 04.07.2016 № А34-8837/2015).

https://www.youtube.com/watch?v=ytadvertiseru

Верховный суд поддержал это решение. Он уточнил, что контролеры не вправе определять базу по взносам расчетным путем. В нее включаются только начисленные выплаты. Если же начисления зарплаты не было, значит и страховые взносы не исчисляются (определение ВС от 17.02.2017 № 309-КГ16-20570).

И вообще нарушениями трудового законодательства должна занимается трудовая инспекция, а не налоговая.

В отношении рядового работника такие аргументы не сработают, суд вряд ли поверит в добровольный отказ от зарплаты. Но у единственного учредителя и так достаточно стимулов работать на свою компанию. Его никто не сможет обвинить в том, что он принудил сам себя подписать невыгодное положение.

Однако учтите, что некоторые суды считают отказ даже единственного учредителя от зарплаты незаконным, не говоря уже о прочих работниках. И поддерживают контролеров, которые доначисляют страховые взносы исходя из МРОТ (постановление Шестнадцатого ААС от 15.08.2016 № А25-2189/2015).

Сдайте отчетность в ПФР

Пенсионный фонд считает, что единственный учредитель, который сам управляет компанией без зарплаты, относится к застрахованным лицам. Поэтому в отношении него организация обязана представлять отчетность по индивидуальному (персонифицированному) учету, в том числе по форме СЗВ-М и СЗВ-СТАЖ.

Аргументы фонда таковы. Назначение лица на должность директора оформляется решением единственного учредителя. На его основании он выполняет свои трудовые функции.

Значит, трудовые отношения с директором как с работником вытекают не из трудового договора, а из решения единственного участника, но они все равно есть. А раз директор состоит в трудовых отношениях, значит, относится к работающему застрахованному лицу.

Работнику — по статусу

Итак, предположим, что в целях снижения возможного риска решено оформить с руководителем-собственником трудовой договор. А это значит, что такому работнику положена заработная плата (ст. 22 ТК РФ). При этом размер оплаты труда при полной выработке не может быть менее МРОТ (ч. 3 ст. 133 ТК РФ). И никаких исключений для руководителя — собственника возглавляемой фирмы Трудовой кодекс не делает.

Поэтому начислять заработную плату действующему руководителю нужно в любом случае даже если он издал распоряжение о неначислении, или компания еще не начала деятельность, или приостановила ее на время, если получен убыток, нет денег и т д. и т п.Но в то же время существуют законные способы снизить начисляемые суммы. Рассмотрим их подробнее.

Согласно статье 157 Трудового кодекса во время простоя труд оплачивается не в полном размере, а исходя из двух третей заработной платы. Соответственно, в тех случаях, когда деятельность фирмы фактически не ведется (например, идет поиск помещения под офис, или ремонт и т п.), можно официально признать наличие простоя по вине работодателя и сократить заработную плату на треть.

Предлагаем ознакомиться  Сколько действует медосмотр на права при замене

Второй способ уменьшить выплаты в пользу директора предполагает введение ему неполного рабочего времени. Это можно сделать в двух формах — неполный рабочий день и неполная рабочая неделя (ст. 93 ТК РФ). Оформляется это дополнительным соглашением к трудовому договору. В соглашении указывается новый график работы сотрудника.

Оплата при этом производится пропорционально отработанному времени и вполне может быть меньше МРОТ (ст. 93 и ч. 3 ст. 133 ТК РФ). У этого способа есть недостатки — надо следить, чтобы директор не подписывал юридически значимые документы (договоры, доверенности, декларации, банковские документы, приказы, распоряжения и т п.

https://www.youtube.com/watch?v=ytcreatorsru

) в те дни (при неполной рабочей неделе) или то время (при неполном рабочем дне), когда директор не должен выполнять свои функции. В противном случае возможны проблемы как с контрагентами, которые могут попытаться доказать, что договор не был заключен, так и с контролирующими органами, которые будут настаивать на фиктивности условия о сокращенном рабочем времени.

Нет деятельности — нет зарплаты

Если в компании с единственным учредителем никто больше не работает, она заключает редкие разовые сделки, а выручка невелика, то можно говорить о том, что постоянная деятельность еще не налажена. В этой ситуации учредителю невыгодно назначать себе зарплату, поскольку его усилия не приносят результата.

Но отсутствием постоянной деятельности можно воспользоваться, только если обороты действительно стремятся к нулю. На практике этот довод не сработает в ситуации, когда директор получал деньги в подотчет, закупал материалы, заключал договоры поставки, покупал и поставлял товары, а выручка компании за год превысила 1 млн руб.

Убыточность компании нежелательна

Главное отличие дивидендов от зарплаты в том, что дивиденды можно посчитать только по итогам года при распределении прибыли (п. 1 ст. 43 НК), а зарплату устанавливают при подписании трудового договора (ст. 57 ТК).

В нестабильной обстановке учредитель не может спрогнозировать, сколько его начинающая компания сможет заработать. Возможно, она получит убытки, и тогда владелец вовсе ничего не заработает. А зарплата лишь усугубит отрицательный результат работы общества, что скажется на его финансовом положении, а значит, на способности получить кредит.

Возьмите с собой на комиссию прогнозы развития компании. Докажите, что вероятность убытков на начальном этапе велика, а выход в плюс ожидается лишь на второй-третий годы работы. Такие прогнозы помогут подкрепить позицию учредителя.

Не подменяйте зарплату дивидендами

Настаивая на праве не платить себе зарплату, директор должен быть уверен, что исполнил все формальности при выплате дивидендов. Так, в одном из споров единственный учредитель платил себе дивиденды ежемесячно, хотя ООО вправе распределять прибыль не чаще чем раз в квартал (п. 1 ст. 28 Федерального закона от 08.02.1998 № 14‑ФЗ).

С учетом того, что по итогам года у компании была прибыль меньше, чем выплаченная учредителю сумма, ее признали оплатой труда и доначислили страховые взносы. Суд поддержал претензии налоговиков (постановление АС Поволжского округа от 30.05.2016 № А55-8232/2015).

В уставе компании нужно прописать право учредителя распределять прибыль раз в квартал или полугодие. Без этого условия он получит дивиденды только по итогам года. На момент распределения прибыли участники компании должны полностью оплатить уставный капитал.

https://www.youtube.com/watch?v=ytaboutru

У компании не должно быть признаков банкротства, а стоимость ее чистых активов должна быть не меньше уставного капитала. В бухгалтерской программе выплаты следует поименовать «дивиденды», а не «зарплата».

Оцените статью
Толпар СПБ
Adblock detector